36在当下不存在此种世界国家的条件下，国际法在原始法之外构成了凯尔森会承认的唯一的非国家法类型。
（三）公共理性在宪法实施中的根本方法：反思均衡那么，在宪法实施中公共理性究竟是如何具体发挥作用的？这就要回到罗尔斯哲学的核心方法论：反思均衡（reflective equilibrium）。社会契约（宪法）与法律是公意的产物，主权就是公意的运用，所以永远不能转让。
3.意志论在近代中国行宪史上的教训也许一切理论与逻辑的力量最终都是苍白的，中国行宪史自身的经验教训才是我们强调宪法实施依靠理性、而非意志来推动的最重要原因。也就是说，只有公民运用推理能力确定的社会公平规则也能普遍成为其他人对公平条件的推理结果的时候，公民才是拥有理性能力的。更准确的说，正是由于这种实施主体的二元与价值体系的多元，才使得以反思、宽容、论证为核心要素的公共理性之发挥有了平台，如果是一个单一的实施主体以意志实现整体的意图，那么公共理性也就无从发挥。这种样态从根本上反对以权力纵向传递为基础的意志论模式。[16]2.中国天道宪法观中的意志论在中国的古典治理秩序中，一种社会力学的根本规范实施痕迹也鲜明可见。
然而，这样一种思路的盲点就是，仍然是以最高性作为宪法监督机关的基本设定标准，其背后仍然是一种意志论的思维。对于中国来说，程序正义还具有一种特别的将整个社会由一种强调情境伦理、实质考量、实用主义的行为模式与思维样式改造为具备形式理性与说理机制的重要功能，对于社会行为，尤其是公权力行为起到一种作茧自缚的效应[62]。同样，乞讨者的平等权诉求，也与其他劳动者的平等诉求相冲突。
正如一位论者所言：契约论的核心理念是：政府的正当性以被政府管理者的同意为基础，以这一理念为出发点的契约论逻辑无法推导出任何单一的、一成不变的财产权体系。作者简介：郑戈，香港大学法学院助理教授。由于信托人一方面以自己的名义占有、经营和处置委托人的财产，另一方面，他也有自己原有的财产，如果账目未加区分，或者混乱不明，不仅有损于受益人的利益，有时也不利于信托人自己。比如，国家可以指定城市土地使用权转让收益的10％用于济贫，并将这部分财产交由各地的信托机构来经营和管理。
公民的自由、平等、同胞情，是相互依存、相互强化、缺一不可的要素。这使得普通公民对政府的信任减弱，导致整个公民共同体向心力弱化，作为社会边缘人的乞讨者在这种情况下被甩得更远。
1这一陈述进一步表明，自由的平等公民通过积极的政治参与表达公共意志、担任公共职务，是共和国的基本特征。这样，国家与社会之间的互动关系会变得更加稳健。财产特性最为明显，因为私法上的信托主要是托管财产，凭借信托人的专业特长使财产保值、增值，并将利益归于受益人。9在其《法理学》（Rechtslehre）中，康德通过积极公民身份和消极公民身份这一对后来饱受批评的概念凸显了财产权与公民权之间的关系。
同时，明确公民权的财产维度更是各种法治手段的前提和基础。美国联邦法院在20世纪60年代末和70年代初宣布若干规制流浪汉的法律违宪，因为它们将特定身份而不是特定行为规定成犯罪（例如：Shuttlesworth v. City of Birmingham， 1969）。对fraternité的更好翻译是公民友爱或同胞情，它指的是一个政治共同体的成员相互依靠、荣辱与共的情谊。只有当做好事得到众人嘉许而不是白眼的时候，越来越多的人才会表现出利他主义的行为取向。
我们目前对信托的主要理解，是认为它萌生于英美法系中，是与普通法并立的衡平法中的一项主要制度。他指出：人不能处置自己，因为他不是物。
有些人出于信念伦理而施予，比如佛教徒本着慈悲喜舍的心态，认为施舍行善本身就是积累善因的过程，不论施舍对象是真的一无所有还是以乞讨为业乃至骗取钱财。另一方面则体现在信托法的源头之一，1215年的《大宪章》和1267年的《马尔伯罗法》（Statute of Marlborough）中关于遗产继承的规定，而继承是身份法的重要组成部分。
比如加拿大的法律就取名为利益冲突法。种瓜得瓜、种豆得豆，每个人都自种其因，自食其果。不过，妥善安置和扶助乞讨者其实是符合共和主义宪政理论所强调的公共利益的。还有一些人，则对他人一贯冷漠，习惯性地叫所有社会问题都归咎于体制和政府，认为自己没义务帮助乞丐。例如，1784年的新罕布什尔州宪法规定：人人均享有某些自然的、基本的以及固有的权利，其中包括对享受并捍卫生命与自由的权利以及获得、拥有并保护财产的权利，这些都可以概括为追求并得到幸福的权利。……用以逐步代替源自‘家族各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约。
而罗马共和主义传统和英国衡平法中发展出来的信托原理，却可以帮我们找出一套整合公民权的三个维度的可行方案。政府（包括立法机构）不能随意征收、征用财产，也不能未经公众同意而征税，因为这样做侵犯了财产权的基本法，也颠覆了政府的目的3。
从账目（account）中发展出问责（accountability），并使后者称为衡平法乃至公法中的重要概念，这是信托法的重大贡献。摘要: 乞讨问题最近在我国引发了新的讨论，触发点是许多城市新近采取的限制乞讨者活动范围的措施，比如在天桥下修建令人无法驻足的尖锐水泥结构，将车站附近的公共座椅用围栏圈起等。
个人的伦理选择，其实很大程度上也是社会建构和社会选择的结果。所有公民都有权亲自或者通过其代表参与制定法律。
这种趋势弱化了公民身份与母国之间的纽带，导致社会精英在母国的机会主义倾向和短期行为，陷大多数无法移民的同胞于危境，包括直接或间接地导致了农民失地、工人失业，增加了乞讨人口的数量。其次，乞讨者与其他公民在法律面前是平等的，不应受到歧视和侮辱。由于我国的政府官员一方面像其他国家的官员一样从基于税收的国家财政中领取工资、享受福利保障，另一方面又直接管理着全民的财产，包括近些年增值迅猛的城市土地，将公民与政府官员之间的关系理解为一种默示信托是使政府继续保有全民财产支配权的最简单也最符合法治原则的法理建构。这些以维护市容、强化治安、便利市政管理为出发点的举措，忽略了乞讨者作为公民的权利。
二、济贫的社会维度：以信托方式管理济贫财产公民与国家之间的关系可以从身份、财产和契约三个角度来理解，而我国宪法中所规定的全民所有权制度为整合公民权的三个维度提供了制度平台。互惠是维持稳定社会关系的重要因素，但只有在社会地位相近者或亲友之间，才有互惠的可能性。
14正是因为契约论框架的灵活性和经验敏感性，罗尔斯根据当代宪政民主社会的经验而对之做出的改造获得了极大成功。他认为，要行使充分的公民权，积极主动地参与公共事务，一个人必须拥有财产且经济独立，也就是享有他所说的公民人格。
迄今为止，这仍是公民概念的重要维度之一，正如保罗·斯匹克所言：公民权不可避免地具有排外和内部包容的两面性：任何成员身份的定义都需要区分成员和非成员2。乞讨者显然属于社会上处境最差的群体之一，根据这项原则，如果一项政策选择能够改善100名乞丐的生活状况，而另一项政策能为200名中产人士带来可观的收益，更具正当性的选择是前者。
其次以政治哲学和法律上的信托概念为框架，探讨了落实公民权之财产维度的可能安排。12最后，由于乞讨是国家保护私有财产的结果，在自然状态中饥饿的人会毫不犹豫地到别人种的树上摘取果实，所以要解决乞讨问题也依靠国家。国家可以通过强制手段来解决乞丐的温饱问题，比如通过征税，而不仅是依靠自愿捐献。也就是说，他变成了一个工具，一个无目的的手段，就像一个看门狗，而守财就成了他的律条。
19实际上，账目分立和明晰是信托法的首要原则。若这一宪法规定能落实到操作层面，则我国人人都是有产者，再无乞丐。
三、济贫的伦理选择维度：在信念伦理与责任伦理之间公民社会的友爱维度不是仅仅靠某个宪法条文或某种制度安排就能实现的，每一位公民的日常伦理选择和积极行动才是最终落实这一理念的着力点。……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约的运动。
国家应通过法治手段扭转这种趋势，包括征收救助弱势群体（包括乞丐）的特别税。[2]Paul Spicker， Liberty， Equality， Fraternity， The Policy Press， 2006， p. 85.[3]John Locke， Second Treatise on Government， in Peter Laslett （ed.）， Two Treatises of Government （2nd Edition.）， Cambridge University Press ， 1967， p. 380.[4]James W. Ely， Jr.， The Guardian of Every Other Right： A Constitutional History of Property Rights， Oxford University Press， 1992， p. 30.[5]Immanuel Kant， Gesammelte Schriften， Berlin und Leipzig： Walter de Gruyter， 1902， Vol. 27， p. 386.[6]同上，第602～604页。
还没有评论，来说两句吧...